同性恋纪录片为什么会被删

Ostrich

来源：http://opinion.caixin.com/jiaping_mjxx/index.html


贾平 作者简介
财新网“贾叙夹议”专栏作家。非营利智库公共卫生治理项目的创立者和负责人，律师，《公共卫生治理》电子期刊主编。华东政法学院法学学士，中国人民大学民商法学硕士。达沃斯世界经济论坛青年领袖（YGL），美国亚洲协会Asia 21 Fellow，中欧生命伦理研究平台成员，红丝带北京论坛（艾滋病与人权）专家组成员，美国哥伦比亚大学人权中心访问学者，并曾就职投资银行律师。主要研究领域为治理与透明度、公共卫生法律与政策、环境与健康、食品安全、毒品问题、边缘人群权利保障等。

既然同性恋在中国早已非罪化和去病化，那么，该纪录片被删除的原因到底是什么？如果内容有不适当之处，为何相关的主管机关不明确指出并明令禁放，转而以内部发文通知的方式来解决呢？


【财新网】（专栏作家 贾平）导演范坡坡2012年制作了同性恋纪录片《彩虹伴我心》，但他发现，自2014年12月起，这一点击数超过十万的纪录片，已被包括56网和优酷网在内的各大视频网站下架。面对质询，56网的回应是“有广电总局的相关文件”。2015年2月12日，范坡坡向广电总局发出政府信息公开申请，要求公开该文件以及制定和下发该文件的法律依据。

　　据称，《彩虹伴我心》讲述的是六个城市的家庭（主要是母亲）如何逐步接受自己的儿子是同性恋的现实。笔者没有看过该纪录片，但知道一些民间组织，如广州的“同性恋亲友会”，一直致力于从事鼓励家庭成员接受家中同性恋儿（女）及其性倾向的社会活动。

　　在当今的中国，同性恋早已不再被当作一种罪行（1997年刑法删除了所谓的“流氓罪”），而2001年颁发的《中国精神疾病分类与诊断标准（第三版）》（CCMD－3）也已经参照世界卫生组织20世纪60年代的标准，不再将同（双）性恋当成精神疾病的一种，2014年12月19日，北京海淀法院以虚假宣传为由，指出“同性恋并非精神疾病”，判决给彭姓男同性恋者实施电击治疗的重庆心语飘香心理咨询中心（下称心语中心）公开道歉并赔偿经济损失。这一具有巨大现实意义的判决，进一步推动了同性恋在中国社会大众意识中的去病理化。

　　既然同性恋在中国早已非罪化和去病化，那么，该纪录片被删除的原因到底是什么呢？它的内容又有何不适当之处？如果内容有不适当之处，为何相关的主管机关不予以明确指出并明令禁放，转而以内部发文通知的方式来解决呢？《中华人民共和国宪法》赋予了公民以自由表达的权利（包括言论自由和出版自由），这一纸面上规定的权利，在面对行政管理权力时，其平衡点又在何处？

　　1960年代，托马斯·爱默森教授对表达自由（free expression）做出了经典的描述，他指出：

　　首先，表达自由对于确保个体的自我实现有着根本性的意义，因为要获取自我实现，自由的心灵必不可少。这样，压制信仰、观点或者其他类型的表达方式就是对人类尊严的冒犯，进而是对人的本性的否定；剥夺一个社会成员追寻真理或表达真理的权利，将会使社会与国家的专制命令施加于其身，并置其于其他社会成员的武断控制之下。

　　第二，表达自由对于探索知识和发现真理有着根本性意义。人类在求知时，需要倾听各方疑议，穷尽各种可能，通过不同意见之间的碰撞，群策群力，集思广益，来检验自己的判断。很多广为接受的观点最终被证明为是错误的，而新观点不论看上去多么荒谬不经，未尝不含有真知灼见，即便被证明完全错误，其表达所引发的辩论，也足以促使人们对本以为理所当然之事理重新考量——开放的讨论由此不仅会使个人做出明智的判断，也会使社会判断趋于理性。

　　第三，自由的表达，对于社会全体成员都能够参与到决策中来具有根本性意义。这一原则甚至超越了政治，对于塑造包括科教文卫和宗教信仰在内的所有涉及人类知识和学习领域的整体文化，具有深远意义。

　　最后，自由的表达是让一个社会更具适应性，从而也更加稳定的通途。它可以在必要的社会共识和健康的社会分歧之间做出微妙的平衡。打压自由辩论会让理性判断成为不可能，从而用强力代替理性；压制会减弱社会弹性并割裂社会，让社会面对新情况新问题时，失去改变能力并无法产生新的创见；压制还会掩盖社会面临的问题，并将公众的注意力从社会关键问题上引开。公共讨论将极大地促进社会和谐，因为人们很难反对自己充分参与后做出的决策，国家也就因而能够在任何时候保持足够的力量，促进团结，粉碎暴力企图。表达的自由为社会提供了一个框架，在此框架内，可以产生促进社会进步的冲突，但这些冲突又不至于摧毁这个社会。由此，表达的自由为社会提供了一个“变则通，通则久”的维稳机制。

　　再回到《彩虹伴我心》被视频网站下架的事件上。这一事件的核心，在于以下三点：

　　1、广电总局方面依据什么理由要求各个视频网站删除该片？

　　2、该依据是否与宪法中言论自由规定相冲突？

　　3、执行该依据的程序是否正当合法？

　　第一个问题，涉及广电总局的部门规章／文件是否透明、公开；《中华人民共和国行政处罚法》第四条第三款规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。一个国家行政机关，在执行公务（实施行政行为）时，应当有明确的依据，这一依据，不应是秘密的，而应当是公开的，可为公众所知，这样才能让公众对自身的行为有预期，知道什么可做，什么做了可能会有麻烦，这是作为一个现代法治国家的起码要求。

　　如果有公开的依据，那么就要看这一规定，是否合《中华人民共和国宪法》第三十五条规定的“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”内容相冲突。那么，如何判定广电总局的这一“行政处罚”（如果可以把这种秘密命令下架的行为称之为行政处罚的话）和《宪法》中的言论自由权相冲突呢？这自然要通过法律的程序予以解决，不是哪一家行政机关单独说了算。也就是说，当事方可以起诉至法院，由法院通过行政诉讼程序做出判决，当然，这种案例在中国比较少见。以美国宪法为例，第一修正案规定了表达自由的权利，国会不可以制定任何有损这一权利的法案。但言论的自由，当然也会有自己的限度，那么这条红线怎么划才行呢？

　　第一次世界大战以前，美国法院也没有遇到过类似的案子。在美国，1798年制定的《煽动叛乱法案》就是对言论自由形成很大制约的一个例证，但没人在那时到法院去告该法案违宪，虽然杰斐逊总统当政后赦免了依据该法案关押的人犯。1919年，霍姆斯大法官在Schenck v. United States一案中，历史性地提出了“明确的当下危险”（“clear and present danger”test）检验原则，霍姆斯不认为言论自由是绝对的权利，事实上美国的法院从一开始就把第一修正案当做一个“原则”，而不是一条固化的“规则”。“明确的当下危险”检验原则指出，某种言论在被政府限制之前，必须是已经具备“明确的当下危险”的本质（或者在这种环境下产生）从而带来“实质性的邪恶”，而政府有权阻止这一邪恶的发生。在随后发生的判例中，霍姆斯和布兰代斯大法官赋予了“明确的当下风险”检测标准以如下三种要素，这三个要素必须同时被满足，政府才能去对该种言论进行压制：

　　1、有特别的主观意图（去制造某种“恶”）；

　　2、所产生的恶（社会危害性）足够严重；

　　3、该危险是“明确且迫在眉睫(imminent)的”。

　　“明确的当下危险”经过近一个世纪的发展，虽然在不同时代受有争议，最终确立了作为判定言论自由限度的法庭判断尺度的地位。需要注意的是，在司法实践中，不可以将该检测原则作为一个结论予以使用，也就是说，它是一个判断的工具，而不是价值判断本身。

　　依照上述标准来判断，《彩虹伴我心》的导演和制片是不是有主观的意图去制造某种“恶”（比如宣扬恐同，仇恨或者同性卖淫）？该纪录片是不是由此已经产生了足够严重的社会危害（比如影响了一大批人的负面反社会态度）？这一产生危害的危险是否是明确的，且迫在眉睫？反过来讲，广电总局禁止了该纪录片，对于社会和家庭更好地理解和接纳同性恋者，减少家庭矛盾，促进社会和谐和多元共融，又造成了多少负面影响？

　　他山之石，可以攻玉。虽然人们可以辩论说，美国的经验，不能够套用到中国，但人类的生活，本质上具有共同性，不会因为生活区域的不同，而产生本质的差异；即便表达的方式和载体（比如语言）会有差异，但情感依然可以是共通的。中国的古训，也有“知无不言，言者无罪”之说， “防民之口，甚于防川”，因言获罪以致道路以目，也一直为传统士大夫所诟病。2003年，台湾中央大学英美文学系何春蕤教授被基督教团体举发在研究室网站中有动物恋照片链接，因此被台检调机构以“妨碍风化”、“散布猥亵图片”为由提起刑事公诉，在后来两级的审判中，她均被判无罪。这一判例说明，在走向开放的华人社会中，传统、现代和西方思潮的碰撞，可以通过法治－司法这一纠纷的解决方式予以化解。

　　在举国上下倡导法治的今天，作为社会的一员，每个人都应该养成遵守规则，懂法守法的习惯；政府部门作为公权力的受托人，更应该以身作则，用实际行动彰显自身行为的正当性，并习惯于接触乃至接纳各种不同的声音和疑问，从而在思想的碰撞中，将我们的社会推向前进。在这个意义上，范坡坡们申请政府信息公开的行为和广电总局进行行政规制的行为之间的碰撞，就是迈出了在这一领域探寻更为健康的社会问题解决模式的有意义的一步。■

　　作者为非营利智库公共卫生治理项目的创立者和负责人，律师