唐宋死刑制度流变考论

虎子

作者：赵旭 撰(东北师范大学历史文化学院博士研究生，辽宁大学唐宋史研究所助教)《东北师大学报：哲社版》，2005/04，73～80页
来源：青藤书屋

【内容提要】   唐宋时期死刑执行方式是由绞、斩发展到重杖处死和凌迟的流变过程；执行程序亦由“三覆奏”向“一覆奏”发展。通过对唐宋时期的死刑数量的考辨，能够得出唐代的“刑措”是不实之论；而宋代由于“减死配流”制度的存在，也绝不是一个刑杀数量偏多的时代。唐宋时期死刑的文明程度是受皇权司法、礼制和人们的政治观念影响的，其执行方式尽管有野蛮化的表现，但其程序上却日趋完善和文明。

      死刑是上古时代就有的刑罚，形式多端，惨毒之状各异。自《唐律》基本确定了以绞、斩为基本的执行方式，目的在于杜绝酷刑，宣扬儒家传统的“仁政”主张。但随着社会矛盾的发展和五代时期的军阀战争，死刑在执行方式上出现了重杖处死和凌迟处死，并成为王朝的正统法律；然而，唐代开创的死复奏制度成为后世死刑立法的圭臬；由于皇帝赦宥制度的长期存在以及礼制中所蕴涵的慎刑和止杀思想，唐宋时期的死刑执行数量并非惊人之多，而是在申报制度更加严格有序的条件下，呈现出的统计数目的增加而已。这也是死刑制度文明进步的突出表现。

一、死刑执行方式的流变

（一）重杖处死

      《唐律》确立了死刑两种固定的执行方式，并指出了法理渊源。这两种方式就是绞、斩。《唐律疏议》曰：“……本欲生之，义期止杀。绞、斩之坐，刑之极也……《春秋‧元包命》云：‘黄帝斩蚩尤于涿鹿之野’；《礼》云：‘公族有死罪，罄之于甸人’故知斩自轩辕，绞自周代。”[1](卷一,《名例律》) 《唐律疏议》对绞、斩的区别有严格的法理界定：“诸断罪应绞而斩，应斩而绞徒一年；自尽亦如之。失者减二等。即绞讫别加害者，杖一百。”《疏议》：……依《狱官令》：“五品以上犯罪非恶逆以上，听自尽于家。”若应自尽而绞、斩，应绞、斩而令自尽，亦合徒一年，故云“亦如之”。“失者减二等”，谓原情非故者，合杖九十[1](卷三十,《断狱》)。

      死刑是“刑之极者也”，古人认为关乎天人之际，所以其制度也十分严密。《礼记‧王制》：“爵人于朝，与士共之；刑人于市，与众弃之。”日本学者滋贺秀三因之考证了中国上古时期的死刑都带有“弃市”的色彩，体现为初始的军法的“戮”和“徇”，以至于汉代单纯的死刑也称“弃市”（注：滋贺秀三：《中国上古刑罚考》（《日本学者研究中国史论著选译》第八卷，中华书局，1992年7月）引述了《周礼‧秋官‧掌戮》：“凡杀人者，踣诸路，肆之三日”；《左传》襄公十九年：“（妇人）虽有刑，不在朝市。”滋贺秀三认为上古时妇人无弃市方式的死刑。）。简而言之，唐初革除了前代的诸如枭首、轘裂等种种酷刑，将“弃市”的死刑规定为以绞、斩二途为法定的死刑执行方式。《大唐六典》引《礼记‧文王世子》，规定：“凡决大辟罪，皆于市”[2](卷六) （大辟是上古时代对所有死刑的统称），同时为保存官体， 补充规定：“五品以上罪论死，乘车就刑，大理正莅之，或赐死于家。”[3](卷五六,《刑法》) “五品已上，犯非恶逆已上，听自尽于家。七品已上，及皇族若妇人，犯非斩者，皆绞于隐处。”以上是唐代制度范畴内的死刑执行方式。但由于唐代中后期出现了安史之乱、藩镇割据、宦官擅权、政出多门、君弱臣强的状况，又恢复了腰斩、弃市、轘裂等酷刑，但大都用于平叛和处理政变，是法外施行，姑置不论。总之，在唐代前期，死刑的执行方式除了前述的绞、斩和对一定品秩的官员赐自尽于家以外，于法律并无其他处决制度。

      唐德宗以后，情况发生了变化，逐渐确立了以重杖代替绞、斩的死刑执行方式，并为宋代广为沿袭。起初，重杖并非死刑，而是对减死后的惩罚。

      天宝六载（747）正月戊子，亲祀圜丘，礼毕，除绞、斩刑，但决重杖[4](卷九,《玄宗本纪》)。

      这里“重杖”的含义并非死刑，但在执行中，由于小吏轻重其手，往往造成犯人的死亡。卢正已曾直言：“准式：制敕‘与一顿杖者’决四十，‘一顿者’决六十，无文至死，式内自有杀却处尽等文……一死不可复生，望准式文处分……。”[5](卷四三七,卢正己《请定杖法议》)

      其实，早在武则天时，杖刑就合并于死刑而滥用。垂拱中，湖州左史江琛伪造刺史裴光书，诬徐敬业谋反，张楚金鞫得其实，奉敕，江琛决杖一百，然后斩之[6](卷一)。

      由于杖刑同死刑的上述渊源，唐德宗建中三年八月二十七日，刑部侍郎班宏奏请，正式推行重杖处死的法令，并得到诏准。班宏奏请如下：

      其“十恶”中，恶逆已上四等罪，请准律用刑。其余犯别罪应处斩刑……并请决重杖一顿处死，以代极法。重杖即是死刑，诸司便不在奏请决重杖限[7](卷三九，《议刑轻重》)。

      自此，诏敕中“重杖”二字的含义与唐初不再相同，而是有了生死之别。在古人的观念中，斩刑身首异处，是最重的刑罚了。绞刑则可以全其首领。班宏奏请中的“恶逆已上四等罪”，大都是应该处斩刑的。即重杖代替了大多数的斩刑和几乎全部的绞刑，保留了重罪仍适用斩刑的制度。宋初，用重杖的方式统一了各地死罪执行方式不一的窘态。

      编敕所言：“婺州、台州断持杖强盗宋德、叶逸，绞斩各异，准唐建中敕，恶逆已上四等罪准律用刑，其余应当绞斩，并决重杖处死，以代极法。又景佑元年诏，处斩讫奏者即斩之，令二州同罪异罚，望申明旧制。”从之[8](卷八二，大中祥符七年四月丙寅条)。

      重杖处死是法定的死刑执行方式，是《宋刑统》沿袭唐末的敕令规定而定立的死刑执行制度，不能看作是刑罚的滥用。如宋神宗元丰二年，国子博士陈世儒之妻李氏，坐讽诸婢谋杀其姑，“特杖死”[8](卷三○○，元丰二年九月丁丑条)。这里的“特”是相对于命妇犯死罪绞于隐处，以存其体的规定而言的，我们不能认为死刑本身是这一处罚的特殊之处。另外，我们不能把现代的生理学作为评判古代刑罚的标准，而要切实从当时人们的观念出发。

      此外，唐代的笞刑有时是死刑的执行方式，是汉代积弊未革的结果。据柳宗元讲，河间有淫妇讬疾，令其夫夜召鬼，既而告其“诅咒不道”，吏得其实，“笞杀淫妇”[9](卷五)。诬告不道，反坐当死，但吏的行为过于苛暴，抑或只欲以笞刑略示惩戒，用刑过分致死。但“诅咒不道”按照《唐律》也确实是死罪。对于这种死刑的执行方式，柳宗元没有批评小吏之过，宋代的郑克在引述时也未予指责。这说明对百姓笞刑的滥用在当时的官员中是具有普遍的认同心理的。

（二）凌迟的逐渐法制化

      五代时的诸多酷法，莫以凌迟为甚。尤其重要的是，凌迟对宋代死刑制度的影响。

      （后晋开运）三年（947）十一月丁未，左拾遗窦俨上疏曰：“……准天成三年闰八月二十三日敕，行极法日，宜不举乐，减常膳；又《刑部式》，决重杖一顿处死，以代极法，斯皆人君哀矜不舍之道也……盖缘外地，不守通规……或以长钉贯篸人手足，或以短刀脔割人饥肤，乃至累朝半生半死，俾冤声而上达，致和气以有伤……”敕曰：“……宜依所奏，准律令施行。”[10](卷一四七，《刑法》)

      可见，在五代时，法官也每每以唐代的律令为准则。但是由于“外地”难治，往往不得不听之任之。宋代的情况也与之类似。宋初的法外死刑还有“弃市”，多是对京城恶少、亡命军人犯盗及奸吏掊克犯赃者，斩之以徇，以儆效尤[8](卷十二，诸条)。无人视之为法外施刑。但凌迟却不然。南宋赵与时云：“律条罪虽甚重，不过绞斩而已。凌迟二条，五季方有之，至今俗称为‘法外’云。”[11]赵与时的“凌迟二条”是指五代时“以长钉贯篸人手足”和“以短刀脔割人肌肤”两种凌迟的执行方式。可见，凌迟的南宋已经有了规范的立法。的确，在《庆元条法事类》卷七三《刑狱门‧断狱式》中，某路提点刑狱司向尚书省申报死刑状况时，单列出“凌迟若干”一目。但北宋的凌迟之法却并非常制。宋初，诸使捕盗，欲施行凌迟之法时，必须先上请。大中祥符八年九月己未，宋真宗下了一道《不许杨守珍等乞凌迟合死强盗诏》，曰：

      ……汉文因缇萦而废刑，唐太宗读《明堂》而减罪……岂安平宋之时而行惨毒之事。今杨守珍等捉到贼盗内曾为恶者，送所属州府照证指实奏裁，自余并送所属，依法论决[12](卷二○二，《政事》五五)。

      真宗的诏令并未准杨守珍施行凌迟的奏请，但详析其语气，仅是临时禁止，并非永行禁绝，而是保留了特定情况下仍然可以行用凌迟的权力。这与《引论》中提到的宋代“宽猛相济”的法制思想相一致。熙、丰间，王安石为打击异己，大兴诏狱，经常行用凌迟、腰斩之类的酷法。这是宋代在死刑制度方面走下坡路的开始。如熙宁八年，沂州民朱唐告越州余姚县主簿李逢逆谋。后来，御史台以私藏图谶，当李逢与医官刘育凌迟处死，将作监簿张靖、武举进士郝士宣腰斩。马端临评析说：“凌迟之法，昭陵（唐太宗）以前，虽凶强杀人之盗亦未尝轻用。自诏狱既兴，而以口语狂悖皆丽此刑矣。诏狱盛于熙、丰之间，盖柄国之权臣藉此威缙绅。”[13](卷一六八，《刑七》) 马端临指出，凌迟至少不是唐初的制度，而自熙、丰以后，甚至可以加于缙绅，因此感慨于刑罚制度的落后。这也是南宋时，凌迟成为法定死刑的前奏。直到明、清，凌迟依然是法定的死刑执行方式。

二、死刑执行程序

（一）死刑的执行中的“覆奏”制度

      唐代开创了影响深远的死刑覆奏制度，习惯上称为“三覆五奏”之法。唐初，房玄龄定律，始有“八十已上，十岁以下及笃疾，犯反逆杀人应死者，上请”之制，即言一般的死刑，无须上请或覆奏，唯“中书门下五品已上及尚书等议之”而已。唐太宗因怒杀大理卿张蕴古，酿成冤案，又冤杀交州都督卢祖尚于朝堂，于是下制，规定了死刑的所谓“三覆”之法：“凡决死刑，虽令即杀，仍三覆奏。”寻有侍臣言：“……比来决囚，虽三覆奏，须臾之间，三奏便讫，都未得思。……且曹司断狱，多据律条，虽情在可矜，而不敢违法。……自今门下覆理，有据法合死而情可宥者，宜录状奏。”史称：“自是全活者甚众。”[4](卷五十，《刑法》) 可见，“三覆五奏”之法的实质不是简单的“奏”，而是以中央官署的“覆理”为其精髓的，目的就是在于使死刑的执行复杂化，以免枉滥。同时，唐太宗还规定执行死刑的日子，尚食不进酒肉，教坊不举乐，这种“彻乐减膳”的制度也为后世所因袭。这也与创立“三覆五奏”的初衷相一致。《大唐六典》卷六详细地记载了“三覆五奏”之法的基本内容，“三”与“五”仅是古代汉语中的修辞而已，极言其多：

      决大辟罪，官爵五品已上，在京者，大理正监决；在外者，上佐监决；余并判官监决；在京者，亦皆令御史、金吾（将军）监决。若囚有冤枉灼然者，听停决闻奏（注：唐代的死刑执行，一直强调监决制度，如《册府元龟》卷一五一《帝王部‧慎罚》：宪宗元和三年九月，给事中穆质奏：“诸州府盐铁使、巡院应决私盐死囚，请州县同监，免有枉滥。”从之。）。

      凡决大辟罪，在京者行决之司五覆奏；在外者刑部三覆奏。在京者决日前一日、二日覆奏，决日三覆奏；在外者初日一覆奏，后日再覆奏。纵临时有敕不准覆奏，亦准此覆奏。

      若恶逆已上及部曲、奴婢杀人者，唯一覆奏（注：另外，《唐律疏议》卷三十《断狱》及《宋刑统》卷三十《断狱》：“诸妇人犯死罪，怀孕，当决者听产后一百日乃行刑。若未产而决者，徒二年，产讫限未满而决者徒一年。失者，各减二等。其过限不决者，依奏报不决法。”）

      唐宪宗时，下令实行“一覆奏”的制度：

      自今以后，在京诸司应决死囚者，不承正敕，并不在行决之限。如事迹凶险，须速决遣，并特敕处分者，宜令一度覆奏[5](卷六十，宪宗皇帝《令覆奏决囚诏》)。

      死刑覆奏之法的松弛不只源于君弱臣强的政治局面。因为唐宪宗仍然强调了“正敕”是执行死刑的唯一合法依据。而是对于地方来说，“三覆五奏”在执行中确实有难处。宋人郑克曾一度误认为唐制县令有全权断决死罪的权力，主要是因为如果按照“三覆五奏”之法，逐级上报，再逐级下放，必然迁延时日。在遇到一些特殊的情况时，县令必须即时处断。唐代窦参为奉先尉时，名隶北军的男子曹芬“醉暴其妹，父救不止，恚赴井死”，窦参当兄妹死罪，皆榜杀之。且不论窦参判案的法、礼依据。郑克以为，当时北军由宦官统领，气焰嚣张，如果缓其刑，则有人贿赂北军，干预县衙的司法。为保证司法权威，必须立决[9](卷四)。

      可以想象，唐初的覆奏之法即使实行得很好，也仅限于京畿。而由唐末至五代，则由于种种政治原因，不管是“三覆奏”还是“一覆奏”，都是徒增具文，没有改变淫刑酷法的状况，以至于北宋逐渐取缔了覆奏之法。宋初仅规定在京的死刑一覆奏。但这时的制度已经是“覆而不奏”了。如宋真宗时置审刑院，“刑部分四按，大辟居其一，月覆大辟不下二百人”，详覆官也由一人增至多人。宋初宋真宗览囚簿时，见天下岁断死罪八百人，怃然动容，质问宰执曰：“杂犯死罪条目至多……故事，死罪狱具，三覆奏，盖甚重慎，何代罢之？”[14](卷一九九，《刑法一》) 这些案件大都是诸州和大理寺所上的疑狱。宋真宗重视死罪，亲理刑狱，并令与诸司反复斟酌，却没有立即采取振举覆奏法的政策。直到大中祥符二年正月诏：

      “自今开封府、殿前侍卫军司奏断大辟案，经朕裁决后，百姓付中书，军人付枢密，更参酌审定进入……其虽已批断，情可恕者，亦须覆奏……”[12](卷二○一，《政事》五四)

      宋仁宗时，有岁断死罪超过二千人的时候，刑部侍郎燕肃先是褒美了唐初岁决死罪甚少，然后提出了宋代覆奏制度的弊端：

      “京师大辟虽一覆奏，而州郡疑狱上请，法寺（指大理寺）多所举驳，率得不应奏之罪，往往增饰事状，移情就法……望准唐故事，天下死罪皆得覆奏……”

      宋仁宗下其章疏于中书省，王曾以为：“（如果）天下皆一覆奏，则必死之人徒充满狴犴而久不决。诸狱疑，若情可矜者，听上请。”[14](卷一九九，《刑法一》) 以上材料说明宋代开始仅施行在京的死刑一覆奏。到宋仁宗时，才欲规定天下死罪皆一覆奏的制度，但王曾认为还是疑狱上请为便。这样，宋代的死刑覆奏制度暂时废怠了。据《续资治通鉴长编》的统计，从仁宗朝开始，岁断死罪的数量就居高不下，直至北宋末年。这与皇帝对死刑的政策有关，绝不是单纯的犯罪率问题。

      之所以说唐代的覆奏制度对宋代产生了巨大影响，是针对最终核准死刑的权力向中央官署、甚至有时是皇帝集中而言的。《庆元条法事类》之《刑狱门‧断狱敕》明确规定：“诸死罪应奏裁而辄决者，流二千里。”即如果是情理可愍或是品官犯罪、比附用例等其他应奏裁的情况，必须奏裁。宋代的大理寺、刑部机务繁冗，就是这个原因。另外，该法还附上了《断狱式》一条，规定了诸路提点刑狱司向尚书省奏裁和申报死刑状况所应依据的格式。如下：

    某路提点刑狱司
    今据本路州军某年断过大辟数目下项：
    断奏若干；死罪若干；陵迟若干；处斩若干；贷命若干；本处处断若干；于法不至死时处死若干；断奏若干；本处若干
    右件状如前谨具申
    尚书刑部谨状
    年月日[15](卷七三)

      元丰七年（1084）十月朔，御史蹇序辰乞令诸路提点刑狱司每季具以论决详覆大辟事状以闻，付尚书刑部注籍，点检察治失误。得到诏准[8](卷三四九，元丰七年十月丁卯条)。其格式大抵亦如上。

      其实，北宋后期还指令性地规定了死刑犯的审覆比例。形成了监司审覆各州，尚书省刑部审覆诸路的体系。“[元佑三年（1088）七月]，诏诸路提点刑狱司已覆大辟案，每路摘取三分已上审覆，季具已覆情节、刑名申尚书省……。”[18](卷四一二，元佑三年七月庚午条)

      可以说，宋代继承了唐代死刑覆奏法的立法精神，但把覆理的权力下放到中央的各个官署（三省、大理寺、刑部）。其实唐代皇帝对死刑犯也不可能一一审覆，但确实可以通过赦宥之特权网开多面，所以唐代的死刑犯远较宋代为少。在以上的覆奏之法中，又引申出“临刑称冤”的制度，即《大唐六典》中所指的“若囚有冤枉灼然者，（监决官）听停决闻奏。”故武则天时，将死刑犯人封口，人以为非法意。但是到唐末，“临刑称冤”的制度已经不够宽松。

      （唐文宗太和）八年（834）二月，中书、门下奏：“……又鞫谳已具，便令就行刑……或缘一人称冤即十数人停决，囚系淹久，奸吏用情。自今后同罪人并伏，虽一两人解冤不相连者，并先科决，称冤者依前收禁闻奏。”从之。[唐会昌四年（844）]十一月又敕：“……前件因经两度称冤，重推问无异同者，更不在闻奏。”从之[16](卷六一三，《刑法部‧定律令五》)。

（二）死刑行刑时间以及种种禁忌

      唐代的死刑究竟何时执行呢？《大唐六典》记载：“仍日末后乃行刑。”五代时有人引用唐代的《狱官令》，可以佐证：（后唐长兴）四年（933）六月，大理寺张仁彖奏：“……准（唐代）《狱官令》：‘诸大辟罪，官给酒食，听亲故辞决，告犯状，日末后行刑。’”[17](卷十，《刑法杂录》)

      另外，《太平广记》记载，刘崇龟镇南海之日，为引诱杀人后逃窜的罪犯，“以他囚之合处死者……侵夜毙之于市”[18](卷一七二，《精察二》)。为了使其信以为真，死刑的执行必然合乎制度。“侵夜”即刚刚入夜，与“日末”语意吻合。正史与野史相印证，证明唐代的死刑的确是在日末执行（“入夜”当与“日末”同意），并非如近代戏文中表现的“午时三刻”，而是黄昏时分。宋代的文献也没有对此种制度进行改革的记录。

      关于死刑，更多的是按照古礼的原则、皇权至上的原则、甚至有时是宗教的原则对死刑行刑的时间加以种种禁忌。

      据《大唐六典》卷六：自立春至秋分不决死刑，若犯恶逆及奴婢、部曲杀主者，不依此法。其大祭祀及致斋，朔望、上下弦、二十四气，雨未晴，夜未明，断屠月日及休假，亦如之。按照这些规定，官府一年有多半的时间不得执行大辟之刑。这无疑是来源于礼的传统，《礼记‧月令》：“仲夏之月……百官静事毋刑，以定晏阴之所成。”如果拘泥于礼，则非惟大辟，任何刑罚也不得在上述时间执行。唐代的制度是依礼而创制，但并不完全拘泥于礼。永徽二年，洛阳人李弘泰诬告太尉长孙无忌谋反，诏不待时而斩李弘泰。于志宁以为：“方春少阳用事，不宜行刑，且诬谋非本恶逆，请依律待秋分乃决。”唐高宗从之。其实，这是一桩政治事件，于志宁以法律中的死刑禁忌为借口，试图牵出李弘泰背后的主使者。这种禁忌来源于古礼的精神，也体现了“畏天命”的哲学观念。于志宁在上疏时说：“……窃据《左传》声子曰：‘赏以春夏，刑以秋冬，顺天时也。’；又按《礼记‧月令》曰：‘孟春之月，无杀昆虫，省囹圄，去桎梏，无肆掠，止狱讼’；又《汉书》董仲舒曰：‘王者欲有所为，宜求其端于天……阳为德，阴为刑……阳常居于大夏……阴常居于大冬……此知天之任德，不任刑也’”[3](卷一○四，《于志宁》) 正是这种礼制和哲学思想一直指导了中国的死刑制度。

      五代虽然是一个任意刑杀的时代，但仍然继承了上述的思想，顺理成章地把一些民间的节气定位死刑的禁忌日，符合了礼与俗的融合趋势。

      （后晋）天福七年（942）十一月二十九日敕：“宜令四京及诸道州府，遇大祭祀、正冬、寒食、立春、立夏、雨雪未晴，已上日并不得行极法……”[17](卷十，《刑法杂录》)

      宋代的死刑禁忌除了继承了上述五代时期的传统以外，还一度把各种“国忌日”和国家庆典作为死刑的禁忌日。关于死刑不可以在“国忌日”执行，在唐代已经有了规定，这纯粹是皇权至上的原则。但执行起来弊端颇多，宋代时逐渐废止。宋人的野史记载：唐禁国忌用刑、作乐。“狼籍囚徒满田地，明日不推缘国忌……皆元微之诗。禁作乐，今犹唐也，禁刑之令弛矣。”[19](卷上)

      可见，“国忌日”不但不允许死刑的执行，而且和禁止其他刑罚和推鞫等一切司法活动。这种制度是必然要废弛的。但宋代仍然规定国家庆典对死刑的禁约。

      故事：天圣等五节（注：洪迈《容斋五笔》卷一指出了宋代的“天庆诸节”是“降天书”等道教迷信自大中祥符以来盛行于皇朝的反映，是宋代礼制变异的结果，遭到了正统士人的非议。），有司不奏大辟，具狱者十日。天圣初，诏止三日，余罪一日而已。开封府旧禁系刑人，正旦、冬至三日、端午节一日，亦诏罢之。国忌日旧亦禁刑，至是诏听决杖罪[13](卷一六七，《刑六》)。

      另，天圣六年（1028）二月癸巳，诏：“干元、长庆节禁决大辟，前后各二日，余罪唯正节日权停。”[8](卷一○六,天圣六年二月癸巳条)

      宋真宗时，殿中侍御史赵湘还建议：“……望以十一月、十二月内，天下大辟未结正者，更令详覆，已结正者，未令决断。”皇帝应该在“孟春之月”对犯大辟的罪犯“临轩躬览，情可悯者，特从末减”[14](卷一九九,《刑法一》)。根据上述建议，天圣等五节对刑罚的禁忌，已经影响到了审理案件的进程，即从十一月推延到次年的春正月，等候皇帝的躬审和矜贷。赵湘的主张完全拘泥于古礼，胶柱鼓瑟，难以实行。于是，宋仁宗年间，开封府提出了这种制度的弊端：“准近诏，大辟罪遇十月权住断遣，过天庆节依旧行刑，杂犯死罪，春夏并禁系闻奏。窃缘本府日有重囚，在狱淹久。欲望自今依旧逐日区断，诸州军亦准此。”[8](卷九六，天禧四年十二月乙酉条)

      仁宗从其请，改善了岁末遇节庆而迟滞刑狱的弊病，但没有提及节日是否可以行刑。按照常理推断，天圣六年二月癸巳的诏敕是可行的，即节日的正日及前后几天禁止行决死刑。按《宋史‧刑法一》，即使是十恶、劫杀、谋杀、造伪、妖言、逃军为盗等重罪也是“每遇十二月，权住区断，过天庆节即决之”，而“余犯至死者，十二月及春夏未得区断，禁锢奏裁”。

      唐代有时还出于宗教的目的，禁止行刑。如唐高祖以“释典微妙”、“道教冲虚”，正月、九月及每月丁斋日，不得行刑，并且要断屠钓[5](卷一，高祖皇帝《禁行刑屠杀诏》)。由于宗教在中国一直没有稳定的地位，所以这种禁忌并不强烈。

三、死刑数量的考辨与质疑

      由于唐代初年，常行赦宥，纵释系囚，经常是岁断死罪数绝少。这里不乏溢美之辞。贞观四年，岁断死罪29人，开元十八年，岁断死罪24人。对此，致堂胡寅提出了质疑和批评：“……玄宗以奢汰逸乐教有邦，则狱讼安得一一审理……无乃慕刑措之名，饰太平之盛，有当死而蒙宥者乎？官吏之惨舒，一视上之好恶。君好之，则臣为之……虽囹圄常空可也，然狱讼曲直不得其分，奸猾逋诛蠹害脱死，而平人冤抑者众矣……必去华而务实……。”胡寅的意思是，唐初的“刑措”并不意味着法制的健全，相反，是政化懈怠的表征。尽管宋代仍然有人褒美唐初的“刑措”，但我们甚至不能忽略公平原则，而仅以死刑的判决人数来判定法制的优劣。开元二十五年，岁断死罪58人[13](卷一六六，《刑五》)。而《大唐六典》却记载：“开元二十五年敕，以为庶狱既简，且无死刑。自今以后除十恶死刑，造伪头首，劫杀、故杀、谋杀外，宜令中书、门下与法官等量所犯轻重具状闻奏。”可见，当时唐玄宗不许犯重罪的死刑案件闻奏。而《大唐六典》又是钦定编写的。当时的奸臣可以欺瞒皇帝，那么，大辟的实际数额也很难不是虚报。另外，史称开元二十五年有鹊巢于大理寺院前之木，是“几至刑措”的瑞兆。而马端临考之《资治通鉴》：当年，监察御史周子谅因弹劾牛仙客被李林甫杖死于殿庐，太子与鄂王也被无罪赐死。此外，唐玄宗还滥用杖刑，御史大夫宋璟也因为监朝堂杖太轻而被贬为睦州刺史。综上，对唐初以死刑数量为依据而标榜的“几至刑措”，值得我们重新去考察。因为很多法外杖杀、赐死于隐处的例子都不在统计之列，“刑措”的美誉何所立足？

      宋代的死刑似乎很多。但上文引用的《断狱式》分明有“贷命若干”的栏目。那么，死刑犯尽管因赦宥而减死流配，仍然要在申报之列。笔者认为，《长编》等史料中的数据应该包括对这批人的统计。即这批人虽然已经申报，但却最终遇赦减死从流了。宫崎市定先生指出这批人大概占死刑犯的“十之八九”，也就是说，这批人将处刺配和编管。宫崎市定先生的说法是有一定文献作为佐证的。宋神宗熙宁二年，御史中丞吕诲在《上神宗论重辟数多》：“每岁曲赦，三年大霈，蒙活者虽众。”[20](卷九九) 宋哲宗绍圣元年，权刑部侍郎杜纮言：“诸州大辟，本非疑虑，其间有因奏裁遂免死，而已决者不得蒙宥，是囚之生死，惟奏与否而已。”诏刑部、大理寺申明立法[13](卷一七○，《刑九》)。

      吕诲的奏议说明宋代的赦宥远远多于唐代，大概是因为统治者意识到“奸吏舞文”的弊端，对疑狱一概采取了减死的政策。但常行赦宥并不能改变“奸吏舞文”造成的刑失轻重的弊端，却必然使死刑的实际执行数远远小于大理、刑部判决的数量，参详文意，大概只有累犯死罪的不在赦免之限。唐太宗赦宥是较少，但绝非弃之不用，相反，唐太宗有时以敕旨出在京之禁系，特赦更多。

      宋代广泛实行的编配法（指刺配与编管等）常常是死刑减免的重要出路。日本学者宫崎市定在其前述文章中称之为“配流”：宋代的配流之刑，已非唐代的流刑，而是因天子的特恩而产生的死刑的代替刑；“不过，在每年数千死刑囚之中，虽有十之八、九可因天子的特恩而免死配流，但其间（配流的）等差却很大……其等级也被逐步细目化。”“由于‘配流’原本就是死刑的代替刑，因此作为附加刑的刺面和脊杖，遇赦亦可免除其一，特别是针对命官和他人连坐的场合下，多免除刺面。”（注：参见宫崎市定《宋元时代的法制和审判机构》（《日本学者研究中国史论著选译》，中华书局，1992年7月），但笔者认为除了“遇赦”以外，通过皇帝的“特旨”或官员奏请，也可以“减死从流”。）

      因此，有可能促成了刑罚局部的宽减局面。

      官员没有赦宥的特权，故刑部每年申报时，只能按死刑犯申报。宋代赦宥的频率远远高于唐代。如果从总体人口上看，宋代死刑的比率波动并不大，而宋代的人口却呈递增趋势。唐代至少自安史之乱以后，不会有人口增加可能。

      据笔者根据《续资治通鉴长编》、《宋史》、《泊宅编》等统计，北宋平均每年的死刑数量大致在2000多人，元佑二年（1087年）断大辟5573人（《长编》卷四○七），是最多的一年，真宗初年（998—999）断大辟800人（《宋史‧刑法一》）是最少的一年，但这只是死刑判决的数量，绝不是实际执行的数量。如果理解成实际执行的数量，则无法解释笔记小说中与之十分相左而又信而有征的史料。例如宋，哲宗元符年间的进士陈师道记载：

      元佑初，司马温公辅政，是岁天下断死罪凡十人。其后，二吕继之，岁常数倍。此岂人力所能胜邪？[21](卷四)

      正史记载的官方数据不容质疑，而陈师道距元佑年相去不远，也未必是妄谈。而吕大防元佑元年入为中书侍郎，三年为尚书左仆射也是事实。其实，在死刑的决断中，三省宰相（主要是中书省）和枢密院（针对军人的犯罪）的批覆对死刑的执行与否有重要影响。 这也是陈师道想极力说明的。再加上皇帝的特制赦宥，则反映的死刑人数只能是基层司法判决的死刑人数，而不是每年的实际执行人数。宋代是一个边患不绝的朝代，每年都决杀数千死囚，则是对人力的浪费，不若刺配充军更符合国家的利益。元佑元年（1086）闰二月时，给事中范纯仁奏折中记载，元丰七年（1084）十一月二十三日到八年（1085）十一月二十三日的一年之间，四方奏到大辟案146人，只有25人处死；八年十一月二十三日到元佑元年二月的百日之间，却有奏到大辟案154人，有57人处死，贷配雪活的比例分别是82％和62％[8](卷三七○，元佑元年闰二月壬子条)。我们可以以此为参考来估算死刑的实际执行比率。因此，《长编》等史料所反映的只是死刑案件的发生和判处率，未必是实际的执行率。根据陈师道的记载，大致宋代每年实际执行的死刑的人数最多不会超过一百人。

四、余论：死刑流变的总体趋势与中国古代刑罚的文明程度

      唐宋时期死刑制度的调整，最终没能解决死刑的滥用问题，在多种因素的作用下，酷刑仍然经常体现在死刑的决罚中。

      从汉代开始，反对苛酷肉刑的呼声就已经十分高涨，在唐宋时代，苛酷的肉刑在正统士大夫的观念中更不会被认可。然而，偶尔以特别残忍的方式执行死刑的主张，在这一时期依然存在。尽管酷刑往往是法外的一时决断。而作为常规刑罚的死刑，甚至死刑却在某种或是习惯，或是故事，或是出于官本位思潮等深层次的原因的诱导下经常性地被滥用。这是更值得思考和研究的。

      前文所涉及的酷刑大都是死刑执行方式的滥用，此处着重论述死刑执行程序的僭滥。

      如前所述，武则天在处决郝象贤等李唐忠臣时，见“极骂而死”，于是法司“先以木丸塞口，然后加刑”[18](卷二六七，《酷暴一》)。这破坏了“临刑称冤”的制度。

      唐代京兆尹薛元赏严惩“张拳强劫”，皆以臂有刺青者为嫌犯，“约三十余人，悉杖杀，尸于市”，以至于“市人有点青者，皆炙灭之”。当时确实有无赖臂刺为“生不怕京兆尹，死不畏阎罗王”等字样[18](卷二六三，《无赖一》)。但如此草率地判决死刑，既不重证据，又忽略了覆奏之法。杨虞卿为京兆尹时，捕获市井无赖“三王子”，实为数犯死罪者，因“匿军”以免，命“闭关杖杀之”，于判词中写道：“刺札四肢，口称王子，何须讯问，便合当辜。”[18](卷二六四,《无赖二》) 宋初，宋太宗曾下诏捕市井中的饮酒、樗蒲之徒，置之极法[14](卷五,《太宗本纪二》)。虽然行之不久，但却反映了中国古代法制中在执行程序上的僭滥，同时也是“市井之徒绝非善类”的农本经济思想在作怪。同时，也是官民有别的等级意识的表现，即每次发生变乱，官员对普通百姓有专杀之权。如唐代贝州司法参军李楚金，当百姓欲殴击为政不仁的刺史时，“属小吏百余人，持兵杖而出”，立木而警之，曰：“刺史出，民敢有观者，杀之木下”，“民闻皆惊，相告散去”[5](卷五六四，韩愈《贝州司法参军李君墓志》)。又如宋仁宗时，李顺、王均起义时，张咏镇守成都（注：一般安抚使称镇某地。），见一卒抱小儿在廊下戏，小儿忽怒批其父，张咏见之，集众语曰：“此方悖逆，乃自习俗。幼已如此，况其长成，岂不为乱？”遂令杀之[22](卷三)。

      古代思想意识中对尸体十分敬畏。《大唐六典》规定：“死囚无亲戚者，皆给官，于官地内权殡。”宋代刘湜知富平县，有掠人子女之盗，每擒获即诈死，刘湜怒，令焚之。郑克以为“于法不至焚尸”[8](卷五)。这种死刑执行方式的滥用也深为可叹！

      但是，唐宋之际死刑变革的积极意义也非常突出。唐宋死刑制度的异同可以概括为：

      《唐律》规定的死刑（绞、斩）在唐后期到宋代的流变中改为重杖、斩刑、凌迟为执行方式，同时，在赦宥制度的作用下，十之八、九的死刑判决最后执行了配流（刺配、编管等）。

      这种调整，无疑是加大了对犯死刑者的减刑和赦宥的余地，这一点从对死刑数量的考辨中已然十分地明晰。

      《唐律》规定的笞、杖、徒、流、死的“五刑”是在削减了前代肉刑的基础上确立的，同时又体现了古代的刑罚传统。宋代继承这个传统，以杖刑为变革核心，牵动了整个刑罚体系的变革。杖刑原本是“五刑”中惩罚较轻的手段。自唐末到宋初，杖刑制度的巨大改变（甚至在某些层面性质的改变，即以重杖决死罪），冲击了《唐律》中“五刑”的传统划分与沿革。宋代“折杖法”的实行及其所引发的变革，使唐代初期确立的“五刑”变革为杖刑（徒刑改脊杖；原来的杖刑改臀杖）、流刑（称刺配、编管、安置、居住等）和死刑（重杖、绞、斩，及后来加入凌迟）。在这一过程中，流刑继续实行和深化官民有别的原则（即安置和居住适用于官员的某些违法行为，最重不过编管而已）；死刑在立法上恢复了残忍的执行方式；杖刑在实践中经常被滥用。

      从法制史发展的一般规律来看，刑罚应该朝着文明的程度发展，但中国古代刑罚的文明的发展似乎只局限于制度程序方面，如“死刑覆奏”的延续和发展，而对于刑罚本身甚至有更加严酷的趋势。归根到底，种种法外施刑，往往是社会体系本身的不足造成的，再加之当时人们观念中固有的皇帝与官员，官员与小吏、百姓等不同阶层在人格上的不平等意识，古代法制中的法外施刑问题显得尤为突出；另外，君主集权不断的加强，使得皇帝周围的特殊群体（如皇后、宦官）有了法外施刑的权势。正如东汉时的赵壹在著名的《刺事嫉邪赋》中所言：“实宰执之匪贤：女谒掩其视听兮，近习秉其威权，……九重之不可启，又群吠之狺狺。”君主集权首先造成了朝堂内外的恐怖和酷刑（如唐代的武则天，明代的厂卫、宦官），进而引发了民间亦视酷刑为“王法”和常法。

      因此，死刑的文明程度也不单纯是一个法制本身的问题。

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