歧义与沟通：法律语境论

湘里妹子

作者：田成有
来源：http://www.yn148.com/flrzj/fl/fzll/esygt.htm
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古今中外，理解法律，存在着各种各样的经典认识和歧义：西塞罗从理性的角度出发，认为"法律是根据最古老的、一切事物的始源自然表述的对正义与非正义的区分，人类法律受自然指导，惩罚邪恶者，保障和维护高尚者"。[1]孟德斯鸠同样也是基于理性的角度提出"一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况"。[2]而阿奎那从法律的规范性和法律的特征阐释"法是人们赖以导致某些行动不作其他一些行动的行动准则或尺度。'法'这个名词[在语源上]由'拘束'一词而来，因为人们受法的拘束而不得不采取某种行径。"[3]狄骥也从规范性来认识法律，他说"法律是由一种法律规范即一种命令和禁止所规定出来的。没有也不可能有授予什么的法律，而只有也只能有命令什么或禁止什么的法律"。[4]对法律的规范性，奥斯丁说得更为直接"法律一词或者所谓严格意义上的法律，是命令。法律如果不是命令，则不成其为法律"。[5]哈特进一步从实证分析的角度揭示"任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令。"[6]而社会法学家罗杰。科特威尔指出" 法律是由立法者制定并用于有目的地影响和设计某种社会关系使之形成一定的模式"。[7]布律尔提醒我们分析法律时，需要加以阐明的三点：①法律指的是强制性的规定；②这些规定是社会中集团强加给人们的；③这些规定是不停地变化的。[8]除此之外，比较重要的观点和论述还有很多很多，如约翰.麦.赞恩分析说" 法律是指导人们在其所属的社会组织中相互关系及行为的现行的一整套规则当中的一部分"。[9]马克斯。韦伯指出"任何法，按其本质都是一些抽象的、一般是有意制订成章程的规则的总体，司法就是把这些规则应用于具体的个案，"[10]哈耶克则认为"每个人的存在和活动若要获致一安全且自由领域，须确立某种看不见的界线（the invisible border line），然而此一界线的确立又须依凭某种规则，这种规则便是法律"。[11] 霍贝尔强调" 法律可以定义如下：这样的社会规范就是法律规范，即如果对它置之不理或违反时，照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威协或事实上加以运用。" [12]波斯纳提出"法律是一种习惯或传统，而不是一种职业活动，或者更准确地说，是一种外围习惯、传统、社会情感以及其它因素所限制和影响的职业活动。"[13]伯尔曼分析" 法律不只是一套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。法律能够为社会提供一种结构，一种完型?quot; [14]
除了以上这些书面的、权威的观点外，一定还有很多很多其他我们熟悉和不熟悉的，中国和外国的，专家学者和老百姓的各种各样的法律认识和见解。这些各种各样关于法律的说法和观点，可谓精辟独到和众说纷纭，我加以罗列，其目的不是想穷尽天底下的一切法律概念，感叹、折服他们分析法律的语言和结论。我提出来思考的问题是：这些来自不同学派、不同时期、不同国度、不同背景、不同文化的人们，无论他们把法律看成是理性的、规则的、权力的、还是命令的、控制的、事业的，以及其他的。也无论他们是基于功能的、价值的、目的和手段的以及政治和文化的、专业与世俗的等等角度观察和认识法律，如果我们暂且抛开和远离此时此地我们每个人已经掌握和熟悉的法律用语以及深受这种法律用语影响和浸泡的语境世界，放下我们已受固有法律框套和法律成见的束缚与牵制，学着钻进去看看他们分析法律的语境，站在更高的哲学和更有人味的人类学的高度，去体会当时和他们各自不同的法律语境，也许能更清楚法律本身存在着的多种分析语境和话语合理性，也许无论我们怎么定义和概述法律，呈现在我们面前的法律仅是我们能够观察到的一个洞口或侧面。因而本文的用意在于试着（因为这是一个新问题）从语境的角度看待法律的多元与多义，为此我将选择西方与中国、时间与空间、观察与实践等几个面向作为分析的重点，力图更好地看到（而不是看清）法律的整体与全貌，沟通因不同角度而产生的法律分歧，?quot;法律是什么？"这一困绕法学界的老生常谈的问题添些新意，来点启发。
语境是什么？本文无法对其下个"共识性"的概念，这样的概念也许是无味和无聊的，因为概念容易框住人们的思维，网住人们的想象。本文中，我理解的语境是多向度的，它是指一种知识背景、是构成某种事物特质的文化台面（包括社会政治、意识形态、价值观念、时代精神）；它是设置和深藏于该事物后面?quot;根据"和"意义"；它还指一种我们观察事物所持的角度、立场和文化眼睛，是附属于我们观察者身上的一种无型的文化积淀物或者说是我们分析事物时所能调动的一切文化资源和复杂材料。

一、 西化的法律与中国固有法律的语境转化

梁漱溟先生曾说过"假使西方化不同我们接触，中国是完全闭关与外间不通风的，就是再走三百年，五百年，一千年也断不会有这些轮船，火车，飞行艇，科学方法和"德谟克拉西"精神产生出来。这句话就是说；中国人的不是同西方人走一条路线。因为走得慢，比人家慢了几十里路。若是同一路线而少走些路，那么，慢慢的走终究有一天赶的上；若是各自走到别的路线上去，别一方向上去，那么，无论走好久，也不会走到那西方人所达到的地点上去的！"《东西文化及其哲学》商务印书馆1987年版第65页。如果这种观点成立，那么中西法文化所呈现的法律语境和法律活动从一开始就拉开了差距，而非时间所能追赶与缩短，事实上，中西法律的基因孕育以及对法律的认识从一开始起确确实实就完全是不同的两个道。重点说，西方重自然法，中国重王法，西方重权利，而中国重义务，西方法重价值而中国法重工具，西方法重契约，中国法重控制，西方法重公正，中国法重秩序，西方法重私法，而中国法重刑法；在这里我照录权威学者的一些观点加以证实，如费正清?quot;中国几乎没有保护公民的民法，法律依然主要是人民想尽可能避开的行政法规和刑法。"（费正清、赖肖尔：《中国：传统与变革》，江苏人民出版社1992年版。第57页 滋贺秀三也指出："中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则官僚统治机构组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。"（滋贺秀三：《中国法文化的考察》，《比较法研究》1998年第三期）。罗兹曼认为，中国封建统治者虽然"仍然在很大程度上依赖法律手段，依赖刑事法典，依赖判刑和处罚，并信赖大大规范化的官方和私人行为的标准方式。尽管政府大力支持各种客观化的制度以维持行为的准则，但并没有发展出独立的司法制度，也没有出现过法律高于一切的概念。法律只是国家的工具而已，而且法律和其它强制性工具一起是由缺乏法律知识的官员去执行的。"（吉尔伯特.罗兹曼：《中国的现代化》，江苏人民出版社1988年第三期）马克斯。韦伯感叹说：16世纪后，中国没有出现现代民主自由国家中所达到的法律成就，中国的统治不是法理型的统治，而是"完全以家长的方式处理事务"。
他们为什么会如此认为？这种显然不是想当然的随便论断其原因何在？在这里，法律本身的语境世界显然是值得重视的，例如在希腊－罗马人那里，法律基本上是与人类的意愿无关，法律是人类理性发现的产物，在西方人的法律语境中，他们相信法律是蕴藏于、隐含于一个社会共同体的历史文化传统、道德信念、政治制度和法制实践之中的，法律是妥协、契约和公意的产物，衡量法律的尺度在于理性、在于正义，研究法学也好，还是进行法律实践，其主要任务，便是把人类理性中已经存在的（自然）法发掘、揭示出来。而中国人的法律语境则没有这么诱人的宏大叙事可?quot;摆谱"，中国人看待法律则更多地是从为王权服务的工具性和为解决纠纷的功能性来审视的，法律成了管束人们行为的外在工具。诚如梁治平先生所说"中西所谓法，文字不同，含义殊异，实在难以沟通"285页。
鸦片战争后，中国社会与中国文化同西方文明开始了全面的接触、交流和融合，"法律"一词从西方自日本传到了中国，之后随着西方文化的输入与移植，随着改革、开放的推动，全球一体化的推广，以及人类理性的相通，法治"普遍主义"的要求。梁公所预言的语境差异似乎没有了、淡化了，中国追赶上了西方，我们与西方站在了同一起跑线上，在传统语境中，我们祖宗那儿压根儿就没有的所谓诸如"人权、主权、民主、自由、宪法、司法、法院、判决、主体、客体、辩护、代理"等概念被我们今天的后人广泛使用和传播，中国的法制建设面临着历时性的问题要求共时性来解决的巨大压力。
这到底应把它看成是一种必然的发展趋势，还是应把它看成是一种无奈与妥协，如何看待中西法文化在法律语言与用语改变后的法律语境问题呢？
笔者感慨：做为一个后发外生型的发展中国家，作为法律本身就是西方的传统强项，以及作为我们持续不断的反传统和强制性的制度变迁、文化改造运动的现实，我们学习、借鉴、移植西方法律的成功经验和成功做法是在所难免，也完全应当。然而，我所困惑的是，我们的法律生成和运作本来就有自己独特的语境，尽管我们的法律语境完全有别于西方，但也曾在历史上风光过，贡献了一个令人骄傲的"中华法系"，为何我们在近现代以来失去了我们固有的法律语境？而一旦失却了自己的语境和声音，我们是否能搞好中国的法治呢？如李贵连先生所说"我们的先人以其丰富的创造力，构筑了一整套古代法学概念，从而使中话法系成为世界主要法系之一。但是，进入近代以来，我们的近代先辈由于受各种条件的限制，在法言法语的创造上没有留下多少东?quot;，他甚至指出"中国法学在一而立之年，仍然没有独立的自我意识，没有独立的风格；其内容和实质仍然不出翻译文化、抄袭文化；现实法学被讲义文化、教科书文化、解释法学文化所从此充斥。"日本著名学者千叶正士也提醒说"我发现一个言之成理的理由。当西方学者说到与第三世界国家相关的现代化时，事实上他们在有意识或无意识地将一个源于西方的分析性概念运用于作为其科学研究对象的非西方社会的情形"。
我注意到，近现代以来，西方文明随着殖民进程而来的全球化其实趋势越来越被视为走向未来的唯一选择，在全球一体化"大写真理"面前，法治化被等同于西方化，它越来越世俗化、生活化了，支撑各个不同国家法律成长背后的不同的语境在被淡化着，人成了符号的奴隶，工具理性的奴隶，所有的存在物都被编码。以西方启蒙主义价值观为中心话语建构的所谓民主、自由、人权成为全人类共享的话语。甚至中国法学的再生也必须通过"西方先进的法学世界观、法学。。。。内容、法学研究方法以及法学教育的普及"才能得以实现。因而中国现实的法律语境，在某种程度上讲已演变成为以西方话语为参照的进行以启蒙和救亡为中心的另一套话语叙说和语境装置，我们所使用的框架和范式是借助于西方的分析性工具。
在向西方学习的问题上，我不反动更不保守，我的问题显然不是学与不学的问题，而是如何学、如何学得更好的问题。从法的生成语境讲，我很是担心，我们在用西方具有普适性的理论和话语来阐释中国特定语境下的法律问题时，我们会不会搞错，或者说，不加区别地融入、渗透到西方特定法律语境世界里，其结果有可能为一种"虚拟"的"外来"的世界观所颠倒、所陶醉，以为自己也处在谙熟的语境中，实质它已经与中国的现实相距太远，充满了不属于中国本身的东西。如怀特所说"每个人都降生在一个先他而存在的文化环境之中，这一文化自其诞生之日起便支配着他，并随着他成长和成熟的过程，赋予他以语言、习俗、信仰和工?quot;L。A。怀特《文化的科学》山东人民出版社，88年版第162页。这样说来，聆听苏力的教诲就很有必要了，他说"一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论"，他还说"不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国，因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中，从而把对中国问题的研究变成一种文化殖民的工具"
 谈及语境，涉及到文化中心主义问题。但须注意的是，西方文化中的中心主义与中国文化中的自我中心主义有着明显不同。中国文化的中心观念一般并不否认西方文化的存在，而是否认它对中国现实的价值和相关性，中国的文化中心论基本上根植于一种文化自足的体认，即中国不需要西方。而西方的自我文化中心论建立在普遍主义的信仰之上，它通常带来了某种普遍主义的标准，否认任何形式的文化可比性。其次，西方文化中，它在几个世纪以来一直是世界的主流，他只有自我意识，没有对抗意识，而中国在近现代以来，其文化是在西方的冲击和夹击下发展着的，它有太多的面对意识和冲击-回应意识。可见，中国文明在成长和发展过程中，一直有一套不同于西方的预存观念和语境在起作用。我们要发现和承认这种语境差异。
萨伊德教授曾在《东方主义》一书中，给我们作了提醒，那就是近代西方以来的人文科学和社会科学中充斥着殖民话语，西方是主体，东方是客体，东方世界是被西方丑化、弱化、异化了的真实形象，西方人往往以"白人至上""白人中心主义"的文化地位，利用其语言优势，对他人的情况指手划脚。显然这种殖民话语，不顾他国语境和实际的作法，应当给我们启示：在法制建设的道路上，如果我们不重视自己的法律语境，以西方的是非为是非，按西方法律的语境要求和模式去从事有关中国具体问题的论证，有可能使我们的法制建设散失了从根本上去挑战和拒绝西方权势话语、殖民话语的勇气，而被他们一步一趋地牵着鼻子走，最终失却了自己文化的主体性。
近现代以来，中国法律语境的变化至少说明了这样几个问题：
1语境是可以转化和习得的，我们曾经没有的语境可以通过培植和推广获得。但语境绝不等同于语言或语言环境，更不等同于语句、语词，语句、语词相同，语境却不一定相同。这就是加达默尔所分析的"事物的本质"不能等同于"事物的语言"。参见[德]加达默尔《哲学解释学》上海译文出版社，1994年版第70页。如过去我们没有所谓的"宪法""人权"概念，但并不妨碍我们今天习得了"宪法"和"人权"这一概念，但中西法律中?quot;宪法"和"人权"的看法却不尽相同，其原因就在于语境不同。
2、任何理论范式、分析视角与价值取向都取决于特定的语境，在不同的法律语境中必然蕴涵着、存在着不同的经济关系、社会关系和文化关系等，法律无论是把它作为一种文化，还是作为一种制度来看待，其背后总有它生成的语境世界。切断了法律的关联域，把法律看成是封闭孤立的条文和僵死的规定，这是对法律的人类学根源和价值学内涵的忽视，是对法律语境的忽视，这样的法律将丧失人文意味而堕落为纯粹的一个句子和一个概念。所以，我的看法是学习法律不能仅满足于在相同的法律概念和法律用语上做文章，更重要的是看到决定法律生成的背后的语境现象。如果忽视这种语境，就有可能似是而非地将处于弱势地位的中国法律的某些现象，与处于强势地位的西方法律的某些现象生拉硬扯地进行对应与比较，其结果有可能不是不同文明生态的相互借鉴，而只能地强势文化对暂时处于弱势地位的文化进行肢解、剥夺甚至吞并。
3、法律作为一种复杂的文化，它本身是高度语境化的实践活动，法律的话语与实践必须被历史化和地方化，从时间维度上讲，法律的语境要求我们在研究法律问题时，必须密切关注本国特定的历史、政治、经济和文化关系，以及这种关系的变化，从空间维度上说，当外来的法律理论和法律成果从一个国家特定的语境世界中移植到另一个国家的语境中时，必须放在新的文化语境中进行重新的语境化，或者说，我们的研究方法、理论范型、价值取向必须根据新的法律生成语境作出调整，在自己本土历史与社会环境中再语境化。
4、在不同的国家中，由于政治、经济、文化结构的不同，因而法律的语境也应当是不同的，每个国家，每个具体的人面临的法律问题也应当是不同的。当然这不是说，我们因国情的不同，就不能援用西方国家特有的法律概念和法律方法，而是要注意中国与西方法律之间本身存在的差距。当然，从文化的相通性和普适性讲，用源自西方的法律术语和语境来解释分析中国的法律现象并无多大的不妥，但问题是这些法律术语作为特定地域文化的产物，其内涵不可避免地带有"愿汁原味"的局限，加之中西法文化在近现代的接触不在同一层次上，力量对比非常悬殊，因而没有建立真正平等的对话机制。更何况中国传统法律在其漫长的发展过程中，本身具有非常深厚的语境空间与话语资源，在各自文化背景下生成的法律语境，很难摆脱各自不同的语境生态。因而，面对永远不可能相同和相似的法律语境，我们用不着完全尾着西方跑，也用不着到西方的法律语境世界里去找灵感，我们应当到自己的法律语境世界中找到自己的真问题，没有必要为西方一些表面堂皇的"正义"观点和藐视无阶级性的意识形态所蒙蔽，重要的问题是，西方曾说了些什么，又实践了些什么，什么是我们自己的？我们又该作些什么？

二、时间和空间维度下的法律语境差异

任何法律都有特定的时间和空间维度，例如法律有制定和生效的时间，法律有其自己的空间效力和作用范围，法律就是在这种特定的时间和空间内生成和发展着的，可以说在特定的时间和空间内，法律形成了自己的语境世界。问题是法律虽在特定的时间和具体的空间内制定出来，但法律却不会因此而疑固和封存，尽管我们要求法律是保守的、稳定的，但时间和空间总是在不以人的意志为转移的不停地发生变化着。这样说来，永恒的法律语境是不存在的，我们抱有对法律永恒的"一层不变"的看法和感受也是经不起时间考验的。随着时间的流动和空间的改变，法律的语境也会在静悄悄地发生变异。所谓旧的去了，新的又来。
时间意味着变化，问题是时间变化了，法律的语境能随之即刻发生变化吗？即便变化了，现在的语境如何与原来的语境不同？要不要相同？比如，法律在当时制定的时候，假定它存在一个语境，而这个语境更多地为立法者所掌握和具备，那么时间向后推移了很多年，很多时光，昔日的那个语境还在吗？现在的语境又是什么？我如何能确保现在的我在理解现在的法律时没有参合进去一些现在的语境？时间在变，法律的语境在变，法律的的原有语境可能会与现实语境发生矛盾或冲突，我们要不要变呢？我们是把自己置身于过去时间的法律语境中，以过去的概念和观念而非现在的概念和观念去思考法律，如法国学者Frangois Geny所说的："法律是立法者有意识反复思考的成品，立法者不仅精确地设想其要确立的规范，而且字斟句酌地选择表达其思想和意志的语言"，第112页。因此，解读现有的法律必须要回到过去的法律语境中去，充分体会原先立法者的意图。还是应当使自己置身于我们现在这个时间的法律语境中超越过去直面现在甚至直面未来地理解法律呢？如布律尔所?quot;法官不应一味试图寻找百年前法律的制定者起草某一条款的意图。他应向自己提出这样一个问题：面对一个世纪以来法国思想、习俗、政治结构、社会和经济方面发生的一切变化，面对正义和理智要求法律条文灵活地适应于现代生活的现实，原立法者应有怎样的意图"。亨利。莱维。布律尔《法律社会学》上海人民出版社1987年版第73页
在法律的语境中，时代的变迁，社会的发展，由传统主义到理性主义、由机械连带到有机连带、由身份到契约的发展演化，特别是互联网、信息时代的来临，无边界市场经济的运作要求，一夜之间，似乎人类完全处于同一个时间维度上，世界也仿佛成为一个整齐划一?quot;小地球村"，我们吃着汉堡包，看着好来呜，上网与联网，一句话，今天的世界变的得越来越象了。在这样的"世界统一体"面前，由于人类理性的作用和具有的建构能力，人类获得了共识，在时间面前，我们是平等的，在法律面前我们是平等的，在织成法律的语境面前，我们似乎也没有什么差异了，法律已经变得世俗化或全球一体化了，甚至变得更为合理了和理解相通了，法律没有了多少地方性特征。即便带有一?quot;地方性知识"的所谓习惯法、民间法，充其量其也不过"能量日益减小，影响日趋微弱，当下只能偶尔用来作为反对那些轻率行事的现代化推动者的口号"，"它成了文化守成的浪漫借口"。在这个日益相似和相同的世界面前，在现代化浪潮推动的"后现代社会"，我们人类真的能取得对法律的共识，法律的语境真的会变成一致的吗？[我想是不可能的，其主要原因在于，全球化是一个"压缩"的世界，而在压缩的世界面前，必然是各种不同文明、社会和共同体之间的叙事的或语境的剧烈碰撞。]
空间意味着差异。有差异存在，就必然有不同的语境，因而用一个特定空间范围内的法律去概括、去说明其他空间地域的法律，强行要求一致，非常不可取，但人类总爱犯这样的错误，要避免犯错，得回到文化中去，回到人类学家的语境范式里去。在人类学家看来，因为人类有了语言和文化，人才与其他动物区别开来，但人类不可能只有一种语言和一种文化，语言和文化的差异，来自于他们生活在不同的地域以及他们拥有不同的历史与传统。于是，生活在不同地域的人们就必然有自己独特的文化，有自己观察事物的文化眼睛。而所?quot;文化是指由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式（patterns of meaning），它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。""以文化为其独特标记的人类，无往而不是生活在自己造就的符号体系或说意义世界之中。没有了这些，世界将不成其为世界，它只是一片混沌。""人是一种悬挂在由他自己组成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网"。7页。
这样说来，法律这种较为复杂的文化现象，它绝不是、也不应当是来源于人们主观的想象和理性的建构，不是也不可能是离开人们的行为方式和精神结构，无视人类感受和体验世界的心理图式，无视人类依存的语境世界的一种纯语言现象。法律更多的必须是来源于生活，来源于社会，来源于生活在特定符号---比如说"语言形式、艺术想象、神话符号和宗教仪式包围着的"的世界里的人们的经验，用人类学家的话来说，给定我们所信仰的东西，决定了我们必须如何作为；而给定了我们的行为方式，又决定了我们必须信仰什么。人类学家吉尔茨就把法律看成一种地方性知识，他说"法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色（accent），即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识与想象的复合体，以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述，便是我所谓的法律认?quot;。这样说来，在每个不同的民族和不同的地方，必然存在一些"具有一种强有力的、独特的、对我们来说甚至是怪异的关于"世界存在方式"的语境观念。人类学家们就是要关注这种个人和社会所凭藉的意义结构、特色之处和语境世界，"要拯救那些独特的文化与生活方式，使之幸免于激烈的全球西方化的破坏。借助于其烂漫的感召力及其引人注目的科学宗旨，反对席卷全球的西方模式。反省我们自己的文化模式，从而瓦解人们的常识，促使我们重新检讨大家想当然的一些想法"19页异邦。于是在人类学家眼里，没有任何一种文化应被排斥人类文化的整体之外，文化没有高低之分，文化只能被认识，而不能被评断，应当给每一种法律文化以应有的地位。
运用人类学家把地方性观念置于当下语境中进行思考的方法是很有启发性的。以"打官司"来说，西方人好讼，而中国人则"厌讼"，显然简单地评说谁好谁坏，都是没有意义的。放在中国人为什么会"厌讼"的法律语境里分析，也许会得到新解和启示。比如中国传统的儒家思想中所操持的一个基本的立场是"礼为主、法为辅"，强调和谐与忍让，理想的社会必然是人民无争的大同社会，争讼绝对无益，在诉讼庭审中如果互相质问和诘难有伤和气，今后难见人，因而法律的使命不是协调纷争，而是要彻底地消灭争端，争讼是人所不耻的绝对的坏事，法律是用于平息争讼的"必要的邪恶"。中国人不好讼，除了与文化传统、法律心理倾向性有关，但也许关键的还得看社会机制所形成的语境是否鼓励和满足了其成员积极地参与诉讼，比如社会机制是否能够保证审判机关、审判人员被社会所尊崇，社会公众是否对审判人员有充分的信任与崇敬，诉讼的成本是否太高；诉讼程序是否过于拖延和复杂等等。拿司法独立来讲，西方人和中国人都讲，但时间和空间的不同，"独立"含义也就有所不同，在实践中，我国"司法独立"与一些西方国家追求司法的超然性、将司法与政治相分离、保证做到法官地位独立、经费独立、人事独立的就明显截然不同，我们的"联合办案"、"领导批示"、"私了""送法先下乡"就不会是西方的法律语境。
对法律语境的重视，人们更多地是热衷于从宏观方面进行中西法律后面的语境比较，而对本国范围内存在的多元、多领域的法律境差异却多少有些熟视无睹，贡献较少。按法人类学的观点分析，每一种文化都有独一无二的历史，"想建立一个适用于任何地方的任何事例，并能解释它的过去与预测未来的概括性都是徒劳的"[1]，法人类学努力的方向就是要力图破除种族中心主义和理性主义、普适主义一统天下的局面。运用人类学的知识，放在云南少数民族这一具体时空的法律语境里，我们就得注意考虑如下有可能影响法律语境的因素：(1)复杂、恶劣的地理环境，云南地处西南边疆，山区面积占全省面积的90％以上，属青藏高原的南延部分，整个云南民族地区，地形复杂，山地、峡谷、丘陵、河谷、平坝和山间盆地交错，山岭盘结，岗峦起伏。这样一种复杂、恶劣的地理环境，不仅使人们的空间比较狭下而且相当分散，使人们相互割裂，缺乏交往，形成与内地汉族不同的人群共同体。如李秀林先生所说"地理环境条件的优劣能够加速或延缓社会的发?quot;。[12]很明显，法律语境的选择就不能超越自然环境的许可，这种独特的地理环境会对少数民族法文化和法律语境的形成有巨大影响；(2)虚幻的"神灵"世界。云南少数民族地区普遍存在着现实物质世界和虚幻神灵社会二位一体的二元世界。在少数民族原始宗教产生的过程中，强烈地存在着用"彼岸"取代"此岸"的倾向，普遍存在着祖先崇拜、首领崇拜和自然崇拜。如在独龙族和景颇族社会中"鬼"信仰十分普遍，不但鬼有生活于"彼岸"即天上的，更有出没于人世间即"此岸"中的，它们关系到少数民族生老病死、生活、生产等各个方面。更为重要的是，它"广泛而深刻的影响理使之介入世俗的生活，制造出一种适宜与其传播的具有强烈感染力和权威性的神秘的文化氛围，并通过这种氛围一代又一代地传承下去。"[13](3）政教合一的社会结构。在云南少数民族中巫祭和首领是相互融合，相互依存的，他们不但是联系祖先、传承本民族一切精神遗产的重要的、甚至是唯一的中介，而且也是沟通灵神世界以预测未来理所当然的唯一中介。如苗启明所说"灵神、巫祭、首领从精神和物质两方面共同形成了支撑原始社会的三维构架。"[14]； (4) 简单、落后的经济状况。在云南少数民族中，从整体上讲，其经济方式仍属于游牧、半农半牧、渔业采集与农耕的自然经济方式，呈现出古朴的、原始自足型的原始农业经济的一切特征，落后性是最根本的特征。显然这种极其简单、生产能力极其低下的经济不可能蕴肓出什么"契约"社会来，相反，它使群体的作用更为强化，"强化血缘群体的凝聚力，以自然的先天获得的群体力量来补充自身劳动手段的缺乏和不足"[20]成为了各个少数民族几乎共同的自然选择，建立以 "契约"关系为基础的法治将永远无从建立。[22]。（5) 倾斜的社会、政治制度。恩格斯说过："劳动逾不发展，劳动产品的数量，从而社会的财富逾受限制，社会制度就逾受血族关系的支配。"[23]这是很正确的。在云南少数民族地区，由于物质生产力的极端低下，社会所依存和发展的重心是人类自身生产，在社会需求和自然供给之间发生太大差距时，主要靠调整人类自身生产方式解决，而家庭形式则是最显著的表现。在社会制度中，对以血缘关系为基石的氏族、家族或家庭的重视，使云南少数民族社会实为一个"团体本位"的社会，"人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员"[25]不同氏族、家族、家庭的个体成员间的财产纠纷、人身伤害往往不被认为是个人间的"私事"而是氏族、家族、家庭间的"公事"，就是近现代，甚至当代，不同村寨间的集体械斗事件的发生，就说明了这点。(6)独特的人格构成。"中国云南少数民族有用非自然关系(超自然关系)取代自然关系，用"神圣"取代凡俗的倾向"。[26]，对"超自然力"的崇尚，使少数民族往往养成了"只重空幻、不重经验"的玄想方式，而对玄想的兴趣又大大影响了他们洞察世事，包括对社会调节方式的认识和选择，"只怀过去、不望将来"的思维方式则使他们对自身和外界的变化采取了极其敏感和猜疑的态度，造成"移情"能力低下，包括对现代法律科学的借鉴和吸收；而集体意识异常发达，这种意识虽"起先是作为一道自卫、自强、自立的防线设立起来"，但当外患消除后"这道防线渐化为一道套在每个健康的生命的脖颈上的死绳。"[29]
　　可见，在人类学家看来，社会不会如进化论者所想象的那样，是单线发展的，不同文化模式之间只存在发展程度高或低的问题即时间序列上的先后问题，而不存在发展道路同或异的问题。人类学认为在不同时间或空间范围内，人们认识、对待、解决这些问题的方法、方式和立场都有很大的差别，承认这一点无疑能使我们"从多元的，而不是单一的层面上来观察世界、把握世界。世界的无限多样性将由此得到充分的显示"[34]

[1]参见庄锡昌、孙志民编著《文化人类学的理论框架》，浙江人民出版社1988年崐 版第62页
[2]金耀基《从传统到现代》广州文化出版社，89年版第9页　　
[3]《西南研究书序》总序，云南教育出版社
[4]同[2]第49页
[5]梁治平著《法辨》贵州人民出版社，92年版第34页　　
[6]陈国强、林加煌《中国人类学的发展》上海三联书店，96年版第81页
[7]梁治平编《法律的文化解释》代序
[8]同[7]
[9]同[7]第55页
[10]同[7]
[11]《普列汉诺夫哲学著作选集》
[12]李秀林《时代精神的哲学反思》人大出版社第322页
[13]史波《神鬼之祭──西南少数民族传统宗教文化研究》云南教育出版社92年版崐 第23页
[14]苗启明著《原始社会的精神历史构架》云南人民出版社，93年版第134页
[15]同[14]第133页
[16]虽本文并不以封建制作为主要考察对象，但为做到全面，也做一些论述。
[17]同[14]第133页
[18]贝尔纳《历史上的科学》科学出版社83年版第4 7页.
[19]参见周平《云南少数民族政治文化论》云南东西出版社95年版第47─48页
[20]刘广明著《宗法中国》三联出版社93年版第6页
[21]参见《云南学术探索》93年4期《云南少数民族神判》
[22]同[5]第44页
[23]《家庭、私有制和国家的起源》人民出版社72年版第3─4页
[24]程德祺《原始社会初探>>中央民院出版社第25页
[25]梅因《古代法》商务印书馆第105页
[26]成穷《从〈红楼梦〉看中国文化》，三联出版社第58页
[27]史波著《神鬼之祭》云南教育出版社92年版第23页.
[28]同[2]第101页
[29]参见《读书》89年10期"文明与愚昧的倒错"
[30]张晓辉《关于民族法律文化的几点思考》载《民族文化学论集》93年版第403页
[31]《读书》86年7期"文化发展的历史曲线"
[32][33]同[7]第49页
[34]《读书》86年7期《多元的思维模式与多元的文化》

三、观察者与实践者的法律语境分化

梁治平先生曾说"法律问题从一开始就明显不仅是法律问题，而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。"此话盛言极是。我们在看待法律时，之所以出现分歧，实质往往与人们所处的"位置"、"角色"有关，与我们观察者、实践者所带有的法律语境和由各种不同"前见"包围之中的意识有关。位置不同，角色不同，使用的方法和语境不同，法律呈现给我们的就只能是其中的一个面向或一些零零碎碎的片段。比如说法学家观察法和政治家观察法、政治家和老百姓观察法、立法者和司法者，原告与被告、赢了官司的人和输了官司的人，参与者与实践者，各人心中的法律认识和语境都有可能完全不同，甚至有可能是完全对立。
在西方法律的发展过程中，从自然法到实在法再到活法的转变，让我们充分感受到了观察者角度和认知取向不同所带来的法律语境的转化。
1、自然法----从法上之法的语境角度看待法律
自然法的原初思想来自于人类理性的推导力，在古希腊思想家看来，万事万物都是有规则和秩序，不仅自然界存在着规则，而且社会之间、民族之间、个人之间的关系也都有它们先前已经确立的整合秩序，这个整合秩序就叫做"自然法"，人是有理性的动物，因而能通过理性的力量来认识自然法，自然法实质就是理性法、正义法。自然法的思维源于人们将世界两分，即实然世界和应然世界，规范实然世界的是实在法，而规范应然世界的自然法，自然法高于实在法，是实在法的渊源。可见自然法提供给我们的法律语境就是"（1）作为一种理想，它指导着实在法的发展和运行；（2）保证实在法具有基本的人性基础和基本的道德性；（3）从自然法的要求中进一步完善实在法；（4）引导人类对法的革命与形成法的信念。
从法上之法看待法律，自然法并不是实在的、具体的法律，毋宁说它是一种"正义"和权利的体系，是一朵盛开的美丽的法律花朵或者指引人类获得法律"合法性"基础的一面旗帜。它摆脱了简陋的习俗使人类达到一个比较高级的境界，因此它成了人类意欲追求的理想目标，构成了法的精神和价值。因为根据自然法提供的法律语境，法治意味?quot;平等"，意味着对非法和恶法的抵制，意味着对个人权利的尊重。
悠悠数千年自然法着实红火了一把，它的语境是高的，意境是深的。然而它毕竟是虚构的，从逻辑上说，它存在一些含糊的、不易证明的难题。例如，人们怎样知道自然法？自然法确定的内容是什么？为什么自然法有效力？与自然法冲突的实在法为什么根本不算是法，从而不应当服从这些法？自然权利的存在怎样证明？因而无论自然法的贡献、革命性有多大，这个时代虚构的季节已经过去，人们必须调整位置，从实证的角度分析法律，把法律从天国拉到人间。
2、实在法----从法中之法的法律语境中分析法律
进入19-20世纪以来，西方法学界观察法律的角度来了个新转变，他们更加强调要对事物进行分析实证而不是抽象的理性建构。他们认为，应当是什么和实际是什么是完全不同的两个语境，经验观察与理性的非经验陈述是截然不同的两回事；形而上学的理论对于经验性科学的实践基本上是无意义的，凡理论或普遍性问题只有与经验观察相关才能得以正确解决。这意味着：第一，理论的形成应当是概括构造的过程，亦即根据观察而归纳的建构过程；第二，注重经验观察和感觉体验，反对纯思辩的形而上的虚构的东西。
在这种语境的支配下，法律实证主义注重从法律中、从规范中揭示法律。它的基本特征是，将法自身和法应当二者区分开来；着重分析法概念；根据逻辑推理来寻求可行的法；否认道德判断，将法律建立在可观察和理性证明的基础之上。他们的基本观点是：法是出自文明社会占统治地位的政治权威(君主、议会、政府等)的规则，因而法的意思只能从实在的法律规定中引出，而不以从抽象的正义或道德观念中引出。换言之，法的意思是客观的，而不是主观的。采用当代分析实证主义法学家哈特的看法："(1)法律是人的命令；(2)法律与道德之间，或者实际是这样的法律(law as it is)与应当是这样的法律(law as it ought to be)之间，没有必然的联系，(3)对法律概念之含义的分析或研究，是一项重要的研究，应与历史考察、社会学的调查以及按照道德、社会目的、作用等对法律进行批评性评价的方法区别开来(然而决非是敌对的)；(4)一个法律制度是一个'封闭的逻辑体系'， 在这个体系中，正确的前判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来；( 5)道德决不可能对事实的陈述那样，以合理的论据、证据或证明建立起来('伦理学中的不可知论')。
从自然法到实在法的语境转化，显然观察者的法律视角已有很大的改变。 比较来看，自然法是?quot;形而上"的框架里精心构筑法律的理想、价值和目的，而实在法则在"形而下"的指导下设计着法律的概念、技术和体系。与自然法相比，实在法不作抽象的法律思辩，而是对实在的法律进比较和精微的探讨，力图发现、创造法律共通的一般原则、概念和特征。再进一步说，自然法使法律从虚无缥缈的神拉回到了人，而实在法则进一步使抽象、虚构的法律原则转变为具体的法律规范，使之更贴近于现实生活和法治实践的需要。应当说，这种转变，对于推动法学发展成为真正独立、严谨的学科起了巨大作用。
然而，西方法学界这种语境的转变，并不说明自然法就推出了历史舞台，事实上它的使命并未终结也无法终结，它所带来的向善、唯美的语境氛围仍在牵挂着人类的心。因为如果将法律仅停留着实证的分析，不研究法的理想和正义，割断法律与道德的关系，主张"恶法亦法"，有可能发生法的合法性危机，导致法的暴政与专制。法律发展的历史也表明，一旦法律"理性"的面纱被撕去，法律前景就极为可悲和可怕。法律一旦脱离了价值判断的领域，作形而下的理解，法律的社会意义也大为逊色。因为这种方法，无助于人们培养对法律的感情，法律就会僵死，就会变成支离破碎，就会失去了它的神圣性与可爱，从而使法律在历史的长河中失去源头的活水而趋于枯竭。它的最可怕的结果是最终导致法学走上极端形式主义的道路，使具有丰富内容和极大活力的法律变成了一套单调、死板、枯燥和毫无生机的抽象的法律概念和范畴的堆砌，把活生生的法律变成了纯逻辑的推理和演绎。
3、活法----从法外之法的法律语境中解读法律
从19世纪未开始，西方社会经历了由自由资本主义到帝国主义的转变，垄断资本主义的出现使各种社会矛盾趋向激化，战争、经济危机等灾难频繁来临；旧的利益结构急剧变动，新的利益结构正在形成，新旧利益冲突不可避免；这些社会问题都需要法律进行回应与解决。时势的变迁，语境的变化，人们感到再用实在法已不能解释日益变化着的社会需要，必须冲破传统的概念法学、分析法学的束缚。如果法学与社会脱节，仍然在传统的思维空间和法律范畴内工作，仍然只是注释现有的法律，不为国家的立法和司法服务，不为政府解决蜂涌而至的社会问题出谋划策，不去考察法律的实践效果，即便制定和颁布太多的实在法也没有多大用处。其次，法律问题更多地是社会问题，特别是工业革命所带来的社会问题日益严重，在这种情况下，法律不得不关注以往没有涉及的领域，如劳动、福利、教育、经济等方面的问题，"法律的社会化"成为时代的潮流，此时如果我们观察法律的视野不加以改变，不去解读法律之外的复杂生动的社会现象，和对社会发挥着重要作用的"活法"就可能令人失望。在这种语境下，实在法之外的"活法"被激发了。活法被激活的另一重要因素还在于实在法的特性所决定的，因为实在法不可能完全社会化，也就是说实在法不可能对社会生活的方方面面全部加以规定。社会生活中还有更多被人们遵循的规则，即"活法"。这些"活法"体现的行为准则存在于人们日常生活惯例和大众思想观念里，存在于职业道德标准和商业习惯的典籍中。如埃利希所说，这种活法可以不同于国家权力批准的实在规则，但它是更为严厉的规则。因为，法律的"真正"制裁来源于人们"不愿被社会抛弃"的心理事实。没有一个人愿意被排斥在公民关系、家庭关系、朋友关系之外，也没有人愿意失去商业中的交易信用和名誉地位，如被社会抛弃可能更甚于受国家强制的惩罚。所以，即使制定法有效并契合了立法者的意图，但需注意的是制定法必须尊重并且最大程度地不去破坏活法规范及其所建立的秩序，同时有选择地吸收活法。
比较西方法学从实在法到活法的语境转变，我深深体会到了这种转变给法律带来的广阔视野和无限活力。分析实在法和活法的语境，至少有这样一些不同。(1)从研究中心看，在实在法那里，中心问题是解决法的规则和规范问题，而在活法这里，其解决的中心是案件的社会结构──即谁参与到案件中，以及这种参与对判决的影响。(2)从研究的对象、过程看，实在法把法看作是一个逻辑过程， 每个案件的事实都可从适用的规则进行评价，从逻辑推断中找出结果。而社会学家关注的"活法"则假定法不是逻辑的，而是人们实际怎么行为的一种模式，一种经验。(3)从对法的态度、范围看， 实在法假定从一个案件到另一个案件法都是不变的，同样的事实会产生同样的判决，法是普遍的，以同一方式适用到所有案件中。而社会学家眼中的活法却认为法是可变的，它随着不同案件中参加者的社会性不同而发生变化。(4)从研究的视角看，实在法出自参加者的视角，它要求的是法官、律师和从事法律活动的人是职业化的和专业化的严格依法办事，而对于案件参与人的社会性则不加考虑。而"活法"更多地出自观察者的视角，它注意案件参加者的社会性和对法的影响以及法律的效果，他要解决的是行动中的法，而不是书本上的法。(5)从研究的意图看，实在法是实践的，讲述案件应该怎样判决。而活法则是科学的灵活的，讲述案件实际怎样判决。(6)从它们所要达到的目标看，实在法的目的在于作出符合法律规定的判决，而活法则在于作出符合社会需要的解释。
我个人体会，自然法的语境的求善的，是观察者从向上看的法律。而实在法的语境是求真的，是观察者从内看的法律，而活法的语境是求实的，是观察者从外看的法律。他们分别够成了法律的三个层面，即法上之法、法中之法、法外之法。
除了观察的角度不同外，观察者所处的角色也是非常关键的，角色不同，您所具备和要求的法律也是不同的。比如我们以法学家和老百姓的角色来看，百姓看待法律往往显露出情绪化、直观观、世俗化、表面化和肤浅化的的倾向，他要求法律简单明了、合情合理、管用有效，而法学家眼中的法律则多少带有一种理性化、职业化、专业化和深层次的分析特点，他要求法律必须精密严谨、重程序、重自治。
行笔至此，似乎也该打住了。法律语境问题是个全新问题，我的分析多少有些零散和跳跃，显得很不合适宜和满足他人口味。然而，我却对理解"什么是法律"这一老问题有了很多感受，甚至还添加了困惑。法律在我的分析中，它变得更为复杂和立体。在我眼里，法律象一个滚动的球，我的理解与叙述，包括不同学者对法律的不同理解与叙述，无不受到社会背景、文化成规、分析范式的影响，这种影响其实就是语境对我们的影响，我们成了语境?quot;受害者"或"解码者"，在特定的时间和空间中，我们作为一个观察者、叙述者对不断变化着的法律进行着一点点了解或揭示，我们的阐释和叙述活动体现着一种语境的呈现，我们看到的只是我们此时语境状况下的法律的一个侧面或背影，我们不可能完全看清和识破法律的真相，每个人也都无法垄断对法律的阐释。如博登海默所说"法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐弯的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐弯是极为困难的"第199页。 法律存在于理性之中，存在于制度之中，存在于规范之中，法律既表现为一种法典，更体现着一种价值，它是专业化、职业化的程序，更是一种深植于民族和社会之种的一?quot;活"的规则，它是规制人类行为的一种国家意志的体现，它也是来自于社会的一种民众意志的表达及生活方式。法律是功能的，维护着秩序，法律也是文化的，体现着样式。在多元化的法律语境中，我们对法律的认识既体现分歧，也达成共识。然而我必须不停地追问：人类对法律能打破分歧，形成共识吗？如何保障我们形成"法律共同体"？什么是最低限度的"适当"的法。